2008年5月28日，永蓝高速公路开工建设，被告核工业华东建设工程集团公司作为国有企业承建永蓝高速公路第2合同段，并下设永蓝高速公路第2合同段项目部。第2合同段项目部下有10个施工队(1-10队)，各施工队分段负责施工，其中该合同段阳明山隧道出口由第9施工队负责施工，第9施工队负责人为杨勇，现场安全管理人员为邱炳团。2012年2月，杨卫生被杨勇招来阳明山隧道出口工地杂工班从事杂工工作，每个月工资为2500元，其中2月份工资为776元(按工作9天计算)，3月份工资为2500元，4月份工资为2500元，5月份工资为1532元(按工作19天计算)，另4月15日至5月15日结算1个月夜宵费120元。2012年5月17日7时许，邱炳团安排杨卫生、刘红正等人去隧道工地里拆水管。这时混凝土工白太君从邱炳团手中拿到侧翻装载机车的钥匙，开着该车拉了一车钢筋到隧道内施工处，卸载完钢筋后，准备开车从隧道内出去，但由于隧道中比较狭窄，车辆不易调头，白太君于是以倒车的方式驶向隧道外。7时40分，当白太君倒车行驶至隧道右洞ZK41 900处时，在视线不良和无现场指挥人员指挥的情况下，将正在隧道内蹲着拆除水管的杨卫生当场撞到碾压致死。死者杨卫生，男， 1947年4月14日出生，系云南省大理白族自治州永平县龙门乡光映村小川一组农民，其没有缴纳过养老保险，也没有享受基本养老保险待遇。事故发生后，死者杨卫生亲属杨培新等人向永州市人力资源和社会保障局申请对杨卫生进行工伤认定，该局要求杨培新等人补正与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。原告王菊兰、杨培先、杨培华、杨培德、杨培育、杨培新于是在2013年3月19日向永州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认杨卫生与被告存在事实劳动关系，但该仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，于2013年3月25日决定不予受理，故上述六原告诉至法院。 

分歧

本案中，对原告杨卫生与被告核工业华东建设工程集团公司是否存在劳动关系，存在二种不同意见。

第一种意见认为，原告与被告不存在劳动关系，因为原告未与被告签订劳动合同，且原告已过退休年龄，即使杨卫生是在永蓝高速工地上务工，杨卫生也是与杨勇存在劳务关系。

第二种意见认为，原告与被告存在劳动关系。

评析

 笔者赞同第二种意见。其理由是，本案诉争的焦点是杨卫生与被告之间是否存在劳动关系?首先，从主体上看，建筑业是工伤风险程度较高的行业，原劳动和社会保障部《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》(劳社部发[2005]9号)规定:“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工直接签订，不得由他人代签，建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”永蓝高速公路第2合同段是被告核工业华东建设工程集团公司承建的工程，依法应由被告对其下设的项目部、施工队招用的劳动者承担用工主体责任；虽然原告亲属杨卫生在发生事故时年龄已达到65周岁，超过了法定退休年龄，但我国法律对超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员并未作禁止性规定，且杨卫生作为农民工，其没有缴纳过养老保险即没有领取退休金，也没有享受基本养老保险待遇，参照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的意见，杨卫生作为劳动者，符合我国《劳动合同法》调整的主体资格。其次，从法律关系上看，原告提交的证据证实，杨卫生作为永蓝高速公路第2合同段项目部第9施工队负责人杨勇招来的杂工劳动者，虽然双方没有签订书面劳动合同，但事实上杨卫生是接受、服从该施工队的劳动管理，从事该施工队安排的杂工工作，每月获取该施工队的劳动报酬，因此，杨卫生与被告之间自用工之日起建立了事实上的劳动关系。综上，一审法院对原告诉请确认杨卫生与被告之间存在劳动关系(事实劳动关系)的主张，予以支持。本案宣判后，被告核工业华东建设工程集团公司提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。